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Dies gilt nicht nur dann, wenn man der generalisierenden Betrachtung des BGH folgt, nach der Geschäftsführer schon begrifflich nicht als Arbeitnehmer qualifiziert werden können (BGH v. 29.1.1981 – II ZR 92/80, BGHZ 79, 291 = GmbHR 1981, 158 =  NJW 1981, 1270), sondern auch, wenn man mit dem BAG annehmen will, dass in bestimmten (Ausnahme-)Fällen auch mit dem GmbH-Geschäftsführer ein Arbeitsverhältnis bestehen kann (AP Nr. 10 zu § 35 GmbHG), wonach es also in besonderen Ausnahmefällen angemessen sein kann, den in hohem Maße weisungs- und wirtschaftlich abhängigen Geschäftsführer auf Grund einer gegebenen sozialen Schutzbedürftigkeit dem Anwendungsbereich speziell arbeitsrechtlicher Vorschriften, etwa den §§ 1 ff. KSchG oder §§ 12 ff. SchwerbehindertenG, zu unterstellen (vgl. etwa die Nachweise bei Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 15. Aufl., Anh. § 6 Rz. 47). Die Bindungen, denen der Kläger bei seiner Tätigkeit für die Beklagte unterlag, sind indessen nicht als so gravierend anzusehen, dass seine Gleichstellung etwa mit einem leitenden Angestellten gerechtfertigt wäre. Der Kläger war zunächst mit Wirkung zum 23.3.1998 zum Geschäftsführer der Beklagten bestellt worden; zum 1.7.2000 wurde ein neuer Anstellungsvertrag abgeschlossen, nach dem – § 1 Nr. 2 des Vertrages – der Kläger seine Tätigkeit nach Maßgabe der Gesetze, des Gesellschaftsvertrages, der Geschäftsordnung und eines Geschäftsverteilungsplanes ausüben sollte. Danach waren – im Innenverhältnis – die Kompetenzen des Klägers zwar insb. durch die Geschäftsordnung und den Geschäftsverteilungsplan begrenzt, was für die Regelung des Tätigkeitsbereichs eines Geschäftsführers jedoch nichts Ungewöhnliches ist. Der Umfang der Vertretungsbefugnis im Innenverhältnis nach § 37 Abs. 1 GmbHG soll i.Ü. selbst nach Auffassung des BAG a.a.O. kein Kriterium zur Abgrenzung sein. Zudem fixiert § 1 Nr. 6 des Anstellungsvertrages, dass der Kläger nicht wie ein in allen Bereichen weisungsabhängiger und zu bestimmten Anwesenheitszeiten verpflichteter abhängiger Arbeitnehmer zu behandeln war; an konkret festgelegte Arbeitszeiten sollte der Kläger nach dem Vertrag nicht gebunden sein. Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht aus der Regelung in § 1 Nr. 5 des Vertrages, nach der der jeweilige Sitz der Gesellschaft der “Dienstort” sein sollte. Diese Vorschrift im Anstellungsvertrag fixiert insofern lediglich eine Selbstverständlichkeit, nämlich die, dass der Kläger seine Tätigkeit am Gesellschaftssitz zu erbringen hatte. Im Übrigen war gerade keine generelle, ins Detail gehende Weisungsbefugnis der Beklagten – also der Alleingesellschafterin – vorgesehen; der Kläger war im Rahmen der Authority Limitation vom 16.8.2001 in seinen Entscheidungen grundsätzlich frei, auch wenn jeweils – was wiederum nichts Ungewöhnliches ist – bei bestimmten Geschäften (die insb. ein konkretes Volumen überschreiten würden) die Zustimmung der Alleingesellschafterin erforderlich war.

Es ist weiter nicht nachvollziehbar, inwiefern der Kläger die Inanspruchnahme im Wege der “Durchgriffshaftung” befürchtete. Der Kläger hat insofern Bezug genommen auf die Entscheidung “Bremer Vulkan” des BGH (S. 6 des Schriftsatzes vom 28.7.2003). Mit diesem Urteil 17.9.2001 (BGH v. 17.9.2001 – II ZR 178/99, BGHZ 149, 10 ff. = AG 2002, 43 = MDR 2001, 1423 = GmbHR 2001, 1036 = BGHReport 2001, 917) hatte der BGH indes eine Abkehr von der Konzernhaftung eingeleitet, um später auszuführen, er habe die Rspr. zur Haftung aus qualifiziert faktischem Konzern aufgegeben (BGH BGHZ 150, 61 [68] –KBV). In der Entscheidung Bremer Vulkan selbst hat er allerdings ausgeführt, das die Anwendung des aktienrechtlichen Konzernrechts Ansprüche nur gegen das herrschende Unternehmen, nicht gegen dessen Vorstand begründen könne (BGH v. 17.9.2001 – II ZR 178/99, BGHZ 149, 10 [116] = AG 2002, 43 = MDR 2001, 1423 = GmbHR 2001, 1036; u. Hinw. auf v. 29.3.1993 – II ZR 265/91, BGHZ 122, 123 ff. = AG 1993, 371 = GmbHR 1993, 283 = MDR 1993, 427) und sodann den Schutz einer abhängigen GmbH gegenüber Eingriffen ihres Alleingesellschafters näher umrissen. Eine solche Konstellation liegt hier indes ersichtlich nicht vor: Der Kläger war zwar Geschäftsführer, nicht aber Gesellschafter der Beklagten, so dass es nicht um die Frage geht, welche Ansprüche sich ergeben, wenn ein die Gesellschaft beherrschender Gesellschafter seine Leitungsmacht missbraucht.

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